Decreto semplificazioni bis (D.L. 31 maggio 2021 n.77)

18-06-2021    Condividi   Invia   Stampa

Il D.L. 31 maggio 2021, n. 77, (G.U. Serie generale 31 maggio 2021, n. 77, n. 129), anche comunemente detto Decreto Semplificazioni bis, ha introdotto disposizioni in materia di Governance per il PNRR e disposizioni in tema accelerazione e snellimento delle procedure e di rafforzamento della capacità amministrativa. In tale ambito, il decreto legge in questione è intervenuto anche sul regime degli appalti pubblici, peraltro innovando l’istituto del subappalto, e in materia di procedimento amministrativo, introducendo delle modifiche alla legge 7 agosto 1990, n. 241.

 

Il D.L. 31 maggio 2021, n. 77, governance del PNRR, misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure

E’ stato pubblicato ed è entrato in vigore il primo giugno.

Il decreto legge è costituito da 67 articoli e diviso in due parti.

Nella prima parte stabilisce l’articolazione della governance del Piano Nazionale di rilancio e resilienza, assegnando la responsabilità di indirizzo del Piano alla Presidenza del Consiglio dei ministri, istituendo una Cabina di regia e prevedendo misure sostitutive nel caso di mancato rispetto da parte delle Regioni, delle Città metropolitane, delle Province o dei Comuni degli obblighi e impegni finalizzati all’attuazione del PNRR.

Il medesimo decreto legge dispone, nella seconda parte, delle misure per dare impulso agli investimenti, accelerare l’iter di realizzazione delle opere, snellire le procedure e rafforzare la capacità amministrativa della P.A. in vari ambiti di attività.

Vengono incise diverse importanti materie quali la disciplina della Valutazione di impatto ambientale (VIA) e della Valutazione ambientale strategica (VAS), la produzione di energia da fonti rinnovabili, il cosiddetto superbonus per favorire l’efficientamento energetico degli edifici, la sicurezza delle ferrovie e delle infrastrutture stradali e autostradali, il procedimento di autorizzazione per l’installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica e l’agevolazione del superamento del divario digitale, con il potenziamento del sistema delle banche dati e dello scambio di informazioni.

Le modifiche della legge generale sul procedimento amministrativo n. 241/1990

Il decreto legge apporta alcune modifiche alla legge sul procedimento amministrativo 7 agosto 1990, n. 241.

In particolare, le novità normative riguardano il potere sostitutivo (art. 2 legge n. 241/1990); la disciplina del silenzio assenso (art. 20 legge n. 241/1990) e il regime dell’annullamento d’ufficio (art. 21-nonies legge n. 241/1990). Si tratta di poche ma significative modifiche, da evidenziare anche proprio per la loro valenza generale.

In particolare, l'art.61 del decreto legge in esame, modificando i commi 9 bis e 9 ter delliart.2 (Conclusione del procedimento) della legge n. 241/1990, prevede che il potere sostitutivo in caso di inerzia procedimentale della P.A. possa essere attribuito oltre che a un soggetto nell'ambito delle figure apicali (come previsto in precedenza), anche a un’unità organizzativa.

Viene, inoltre, previsto che, decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento (anche considerando le previste ipotesi di sospensione legittima di questo termine), il responsabile o l'unità organizzativa cui è attribuito il potere sostitutivo possa, d'ufficio o su richiesta dell'interessato, esercitare il suddetto potere sostitutivo e, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concludere il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario ad acta.

La disciplina del silenzio assenso viene modificata dall’art.62 del d.l. n.77/2021 in esame che ha inserito il comma 2 bis all'art.20 della legge sul procedimento amministrativo, ai sensi del quale nei casi in cui il silenzio dell'amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento (ovverosia nell’ipotesi di perfezionamento del silenzio assenso) l'amministrazione è tenuta, su richiesta del privato, a rilasciare, in via telematica, un'attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell'intervenuto accoglimento della domanda ai sensi del presente articolo (fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso).

Decorsi inutilmente dieci giorni dalla richiesta, l'attestazione è sostituita da una dichiarazione del privato sostitutiva dell’atto di notorietà, ai sensi dell'art. 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

Quanto all’annullamento d’ufficio degli propri atti da parte della P.A., l'art.63 del decreto legge in questione, modificando il comma 1 dell'art.21 nonies legge n. 241/1990, ha diminuito da 18 a 12 mesi il termine massimo entro il quale l’Amministrazione può esercitare il potere di autotutela di annullamento sui suoi atti, che decorre dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, fatte sempre salve le specifiche ipotesi di falsità o mendacio da parte del privato.

Il regime degli appalti pubblici

Più articolate e complesse sono le novità introdotte nella materia degli appalti pubblici, anche perché in parte incidenti non direttamente sul regime ordinario dei contratti pubblici disciplinato dal relativo codice, di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ma sulla normativa derogatoria introdotta anche sulla spinta dell’emergenza pandemica con decretazione d’urgenza come ad esempio il d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (cosiddetto Decreto Semplificazioni  bis) e altra normativa derogatoria in materia, quale il cosiddetto decreto sblocca cantieri, d.l. 18 aprile 2019, n. 32.

Ciò in un contesto ordinamentale che tende sempre di più a spostare al di fuori della disciplina codicistica il regime degli appalti pubblici, distribuendola in altre previsioni legislative speciali, se non spesso derogatorie e temporanee.

Il subappalto

Sembra opportuno mettere subito in rilievo la modifica alla travagliata disciplina del subappalto, in quanto, com’è noto, è stata oggetto di interventi della Corte di Giustizia dell’Unione Europea che a più riprese ne hanno sancito, anche recentemente, l’incompatibilità con il diritto eurounitario, in primo luogo per quanto riguarda i limiti massimi di possibile ricorso al subappalto da parte della stazione appaltante, fissati nel regime ordinario nel 30% e temporaneamente derogati dal decreto sblocca cantieri, facendo palese l’esigenza, richiamata in più sedi anche stragiudiziali

In particolare l'art. 49   del decreto legge n. 77/2021 prevede:

- un regime temporaneo che abroga quello introdotto dal cosiddetto decreto sbloccacantieri (d.l. 18 aprile 2019 n. 32, convertito in legge 14 giugno 2019 n.55), secondo cui fino al 31 ottobre 2021 - in deroga alle norme dell'art.105 del codice dei contratti, che prevedono un limite del 30% (sia per i subappalti “ordinari”, sia per quelli su categorie superspecialistiche) ma anche alla legge di conversione del decreto sblocca cantieri che l’aveva portato al 40% – il subappalto non può superare la quota del 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture; - la rimozione, a partire dall’1 novembre 2021, di ogni limite quantitativo generale e predeterminato al subappalto, con la modifica del comma 2 dell'art. 105, del codice dei contratti.

Le stazioni appaltanti, tuttavia, potranno indicare nei documenti di gara - previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti - le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell'aggiudicatario in ragione:

- delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese quelle delle categorie superspecialistiche di opere (di cui all'art. 89, comma 11 del codice dei contratti pubblici); - dell'esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori; - dell’esigenza di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nelle cosiddette white list (ex comma 52 dell'art.1 della legge 6 novembre 2012, n. 190), ovvero nell'anagrafe antimafia (ex art.30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito in ilegge 15 dicembre 2016, n.229).

E stato consequenzialmente abrogato, sempre dall’1 novembre 2021, il limite del 30% anche per le opere superspecialistiche, con l’abrogazione del comma 5 dell’art. 105 del codice dei contratti, rientrando anche queste categorie di opere nella disciplina generale.

L’indicato comma 5, tuttavia, stabiliva anche il divieto di suddividere, senza ragioni obiettive, gli affidamenti in subappalto delle opere superspecialsitiche e, quindi, l’abrogazione della norma sembrerebbe aver fatto venir meno anche tale limitazione:

- la responsabilità in solido del contraente principale e del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto, con la modifica del comma 8 dell'art. 105 del codice dei contratti pubblici, a partire dall’1 novembre 2021; - l’immediata modifica del comma 1 dell'art.105 del codice dei contratti con la previsione del divieto, a pena di nullità oltre che della cessione del contratto (salvo le ipotesi previste espressamente dall'art.106, comma 1 lett.d) del codice degli appalti), anche dell’ affidamento a terzi dell'integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera; - il venir meno con decorrenza immediata del divieto per l’affidatario dell’appalto di praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento.

Al suo posto è stata inserita l’espressa previsione secondo cui, il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale.

Inoltre, sempre ai sensi dell’art. 49 del decreto legge in esame, le amministrazioni competenti assicurano la piena operatività della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici di cui all'art. 81 del d.lgs n. 50 del 2016; adottano il documento relativo alla congruità dell'incidenza della manodopera, di cui all'art. 105 comma 16 del codice dei contratti pubblici e dell'art. 8, comma 10 bis del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, in legge 11 settembre 2020 n.120, adottano entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del d.l. in esame il regolamento di cui all'art. 91 comma 7 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (che individua le diverse tipologie di attività suscettibili di infiltrazione mafiosa nell'attività di impresa).

Appalti sottosoglia e modifiche al primo Decreto Semplificazioni d.l. 16 liglio 2020 n.76

L’art. 51 del decreto legge in esame ha apportato rilevanti modifiche al d.l. 16 luglio 2020 n.76 convertito in legge 11 settembre 2020 n.120, anche detto Decreto Semplificazioni, che aveva previsto, all'art.1, sotto la spinta dell’emergenza del Covid 19, una disciplina temporanea per accelerare le procedure di affidamento degli appalti sottosoglia sino al 31 dicembre 2021.

In particolare la disciplina era applicabile alle procedure di affidamento in cui la determina a contrarre o l’altro atto di avvio siano adottati in una data compresa fra quella di entrata in vigore del decreto legge n.76/2020 e il 31 dicembre 2021. Quest’ultimo decreto ha ridotto a due le tipologie di affidamento degli appalti sottosoglia comunitaria (rispetto alle cinque tipologie introdotte dal decreto sloccacantieri, così come convertito in legge) e, in particolare, ha previsto all'art.1 comma 2:

- lett. a) l’affidamento diretto “puro” per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro; - lett. b) la procedura negoziata, senza bando, di cui all'art. 63 del d.lgs. n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo pari o superiore a 75.000 euro e fino alle soglie di cui all' art. 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all'art.35 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

L'art.51 del decreto legge n. 77/2021 in esame proroga sino al 30 giugno 2023 la possibilità di adottare le indicate procedure in deroga agli articolo 36, comma 2, per i contratti sotto soglia, e 157 comma 2, inerente agli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, direzione dell'esecuzione, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e collaudo, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n.50.

Il medesimo articolo modifica anche i presupposti delle indicate procedure di affidamento intervenendo sulle lettere a) e b) dell'art.1 comma 2 d.l. n. 76/2020 e in particolare prevedendo:

a) l’ affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro. In tali casi la stazione appaltante procede all'affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermo restando il rispetto dei principi di cui all'articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n.50; b) la procedura negoziata, senza bando, di cui all'art. 63 del d.lgs. n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all'art. 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all'art. 35 del code dei contratti pubblici. Inoltre, il medesimoart. 51 del D.L. n. 77/2021 proroga sino al 30 giugno 2023 i termini della disciplina transitoria del D.L. 76/2020 inizialmente prevista sino al 31 dicembre 2021.

Il comma 3 dell'art. 51 del D.L. n. 77/2021, pone una norma di carattere intertemporale indicando che le modifiche apportate alle diposizioni del D.L. n.76/2020 sull’affidamento delle procedure sottosoglia si applicano alle procedure avviate dopo data dell’1 giugno 2021 di entrata in vigore del decreto n. 77/2021.

Per le procedure i cui bandi o avvisi di indizione della gara pubblicati prima dell'entrata in vigore del decreto n. 77/2021 ovvero i cui inviti a presentare le offerte o i preventivi siano inviati entro la medesima data continua ad applicarsi la disciplina del d.l. n.76/2020 nella formulazione antecedente alla modifica. In sostanza, attualmente e sino al 30 giugno 2023, secondo l’interpretazione più plausibile la stazione appaltante può procedere all’affidamento degli appalti sotto soglia comunitaria utilizzando, a sua scelta, la disciplina “ordinaria” prevista dall’art. 36 del codice dei contratti (che non risulta formalmente derogato o sospeso, neanche temporaneamente, né dal D.L. n.76/2020  né dal D.L. n.77/2021) oppure la disciplina temporanea “semplificata” introdotta dal D.L. n.76/2020, così come modificata dall'art. 51 del D.L. n. 77/2021.

Decreto sbloccantieri e appalto integrato

L'art.52 del D.L. n. 77/2021 ha apportato delle modifiche anche al d.l. 18 aprile 2019 n.32, cosiddetto decreto sblocca cantieri convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019 n.55.

Tra le diversi modifiche si segnala la proroga al 30 giugno 2023, rispetto alla data precedentemente fissata al 31 dicembre 2021, della sospensione a titolo sperimentale dell’applicabilità della disciplina dell'art.59 comma 1 del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui vieta il ricorso all’appalto integrato (affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione di lavori), con le sole eccezioni dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità, locazione finanziaria, nonché delle opere di urbanizzazione a scomputo. Vengono, altresì, prorogati al 30 giugno 2023 i termini della disciplina transitoria prevista nell'art.1 del decreto sblocca cantieri (meno quella del comma 18 prorogata sino al 31 dicembre 2023) e le previsioni riferite alle annualità 2019, 2020 e 2021 sono sostituite il riferimento agli anni dal 2019 al 2023.

Semplificazioni in materia di affidamento dei contratti pubblici PNRR e disciplina processuale

In riferimento agli interventi pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR e dal PNC e dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione europea, l'art. 48 del D.L. n. 77/2021 prevede la possibilità di ricorrere alla procedura alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando, di cui all'art. 63 del codice degli appalti, per i settori ordinari, e alla procedura negoziata senza previa indizione di gara di cui all'art. 125 del medesimo codice per i settori speciali, nella misura strettamente necessaria, quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da circostanze imprevedibili, non imputabili alla stazione appaltante, l'applicazione dei termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie può compromettere la realizzazione degli obiettivi o il rispetto dei tempi di attuazione di cui al PNRR nonché al PNC (Piano nazionale complementare) e ai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione Europea. Viene, altresì, posta una disposizione processuale secondo cui, in caso di impugnativa degli atti relativi a queste procedure di affidamento in questione, relative a lavori pubblici di competenza statale, o comunque finanziati per almeno il 50% dallo Stato, di importo pari o superiore ai 100 milioni di euro, si applica l'art. 125 del codice del processo amministrativo.

Quest’ultimo è ordinariamente contemplato per le controversie aventi a oggetto le cosiddette infrastrutture strategiche e restringe l’ambito sia della tutela cautelare che di merito in forma specifica in considerazione dell’interesse pubblico connesso alla realizzazione dell’opera. In particolare, il suddetto articolo 125 prescrive che il Giudice amministrativo, prima di concedere la tutela cautelare, debba valutare le probabili conseguenze del provvedimento richiesto in relazione ai diversi interessi in gioco, nonché il “preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera”, valutando altresì in modo adeguato l’interesse del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle opere (comma 2).

Inoltre, quanto alla tutela di merito, il medesimo articolo prevede, al comma 3, che l’annullamento dell’affidamento non comporta in via ordinaria la caducazione del contratto medio tempore stipulato e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente, con esclusione della tutela in forma specifica attraverso il subentro nell’esecuzione (in tali ipotesi la caducazione del contratto viene prevista solo a fronte delle più gravi violazioni della normativa in tema di appalti ai sensi dell'art. 121 c.p.a.).

Viene, inoltre, contemplata, sempre in ordine alla realizzabilità degli interventi in questione, la possibilità di fare ricorso all’affidamento di appalti integrati (di progettazione ed esecuzione dei relativi lavori) in deroga a quanto previsto dall'art. 59 comma 1, 1-bis e 1-ter del D.lgs. n. 50 del 2016, anche sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica. L’aggiudicazione avviene sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che tiene conto anche degli aspetti qualitativi oltre che economici.

Altre disposizioni

L'art. 53 del D.L. n. 77/2021 prevede una procedura semplificata per gli acquisti di beni e servizi informatici strumentali alla realizzazione del PNRR e in materia di procedure di e-procurement e acquisto di beni e servizi informatici sopra soglia comunitaria (per quelli sottosoglia si applicano le previsioni semplificate di cui al d.l. n.76/2020, così come modificate dal D.L. in esame), contemplando la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando, ex art. 63 del codice dei contratti pubblici per i settori ordinari (e uso della procedura negoziata senza previa indizione di gara ex art. 125 del medesimo codice per i settori speciali), in relazione agli affidamenti aventi ad oggetto l'acquisto di beni e servizi informatici, in particolare basati sulla tecnologia cloud, nonché servizi di connettività, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste per la realizzazione dei progetti del PNRR, la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2026, anche ove ricorra la rapida obsolescenza tecnologica delle soluzioni disponibili tale da non consentire il ricorso ad altra procedura di affidamento.

L'art. 47 del D.L. n. 77/2021 prevede una misura funzionale all’inserimento al lavoro di donne e giovani, prevedendo che le aziende che occupano un numero pari o superiore a quindici dipendenti, qualora risultino affidatarie dei contratti di appalto relativi a opere che rientrino nel PNRR presentano un rapporto sulla situazione del personale in riferimento all’inclusione delle donne nelle attività e nei processi aziendali.

Le stazioni appaltanti prevedono, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, specifiche clausole dirette all'inserimento, come requisiti necessari e come ulteriori requisiti premiali dell'offerta, criteri orientati a promuovere l'imprenditoria giovanile, la parità di genere e l'assunzione di giovani, con età inferiore a trentasei anni, e donne.

E’ previsto che nei bandi di gara siano riconosciuti punteggi aggiuntivi per gli operatori economici che nel triennio precedente non siano risultati destinatari di accertamenti relativi ad atti o comportamenti discriminatori, che utilizzano strumenti di conciliazione delle esigenze di cura, di vita e di lavoro, che si impegnino ad assumere donne e giovani sotto i 36 anni, che nell’ultimo triennio abbiano rispettato i principi di parità di genere e adottato misure per promuovere pari opportunità per i giovani e le donne nelle assunzioni, nei livelli retributivi e degli incarichi apicali, che abbiano presentato o si impegnino a presentare per ciascuno degli esercizi finanziari di durata del contratto di appalto, una dichiarazione volontaria di carattere non finanziario ai sensi dell'art. 7 del D.lgs. 30 dicembre 2016, n. 254.

Salva la possibilità di adeguata e specifica motivazione in senso contrario, le stazioni appaltanti includono nei bandi di gara l’obbligo del partecipante di riservare a giovani e donne una quota delle assunzioni necessarie per eseguire il contratto.

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infografica Dl semplificazioni con bollo (1)-1 (266,30 KB)

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